Profesor universitario
El tema de los aforados parece ser un asunto de nunca acabarse y amenaza constantemente la confianza en el Estado colombiano. Quizás, la mejor manera de mostrar esta amenaza es el titular del diario El Tiempo del 6 de septiembre pasado, al anunciar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia frente a la tutela interpuesta por el Fiscal en contra de la Contraloría: “Polémica sentencia de Corte que tumba caso de 'carrusel de pensiones'”.
Claro que la sentencia es polémica. No tanto porque sea un error jurídico, sino por los efectos que tiene. Por un lado detiene investigaciones fiscales y, por el otro, envía asuntos de supuesta corrupción o malversación de recursos públicos a la comisión de acusaciones, mejor conocida como “comisión de absoluciones”.
El primer aspecto a considerar es si es un error jurídico. Desgraciadamente en punto a la función de la Cámara de Representantes respecto de los aforados, la Constitución es poco clara. De un lado, centrándonos en el caso de la investigación fiscal, el artículo 268 de la Carta establece que a la Contraloría le compete la investigación fiscal contra cualquier funcionario que maneje recursos públicos. Ello, naturalmente afecta a algunos aforados que tienen entre sus funciones tal competencia, como ocurre con magistrados de las altas cortes y el sr. Fiscal. Pero, por el otro lado, el artículo 178 señala que le compete acusar, conocer denuncias e investigar a los aforados.
Algunos podrán decir que mientras que el artículo 268 se refiere sólo a investigaciones fiscales, el artículo 178 pareciera referirse más a asuntos disciplinarios o penales, toda vez que se habla de acusaciones cuando hay causas constitucionales y de denuncias presentadas por el Sr. Fiscal. Ello le daría razón a una supuesta competencia de la Contraloría. No obstante, también puede entenderse el artículo 178 de la manera en que lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, en el sentido de abarcar toda clase de investigaciones. En suma, para un lado y el otro hay argumentos y el punto a debatir es la razón de ser del aforo y si ella opera frente al manejo de los recursos públicos.
El objetivo del aforo es proteger, en últimas, la autonomía e independencia de la presidencia de la República y de la rama judicial, y el balance de poder definido en la Carta. Se podrá cuestionar que frente al Presidente se predique autonomía e independencia, pues la Constitución no menciona estas características respecto de dicha autoridad. Lo cierto es que goza de ella, por su carácter de autoridad elegida directamente. Así, se busca evitar que la rama judicial gobierne, sometiendo al Presidente a investigaciones carente de fundamento o políticamente inadmisibles. También, que el Presidente pretenda someter a la judicatura, merced a la utilización de diversos mecanismos de presión. Naturalmente, dicha autonomía y balance de poder habrá que protegerla frente a los órganos de control, como la Procuraduría y la Contraloría. En este sentido, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, más que polémica, sería expresión de una fuerte defensa del modelo constitucional.
Este caso refleja varios problemas. De una parte, la manera en que se ha entendido el fuero. En líneas generales, se ha entendido que el fuero funciona como un juicio, donde la Cámara funge como ente investigador y el Senado como juez que da vía libre al proceso judicial propiamente dicho. Una rápida mirada a nuestra historia constitucional muestra que la figura se ha mantenido, prácticamente inalterada desde al menos la constitución de 1853; es posible que estuviera antes. Lo interesante de esto, es que expresa un modelo judicial, en el que la responsabilidad únicamente se entendía en términos penales. La idea de una responsabilidad administrativa es posterior y el desarrollo constitucional colombiano no ha ido a la par.
La pregunta es si se requiere el fuero. El fuero es necesario, porque evita que una autoridad interfiera en las funciones de otra. En otras palabras, que “no se pisen las mangueras”. Ese no es el punto, la cuestión es cuál debe ser la función del Congreso. Si tomamos en consideración los cuatro tipos de faltas en que pueden incurrir los funcionarios aforados –penales, disciplinarias, fiscales y de indignidad- es evidente que tienen exigencias distintas. La indignidad es claramente una falta ético-política, que el Congreso puede tramitar sin mayores dificultades. Está en juego la confiabilidad del funcionario. Por su parte, las otras tres se han convertido en procesos profundamente complejos, que en la mayoría de los casos son de difícil trámite por parte de legos.
El principio democrático de la Constitución de 1991, que garantiza la mayor igualdad posible en el acceso a los cargos de elección parlamentaria y no los reserva a los hombres, con educación y fortuna, obligan a redefinir la función del Congreso frente a las investigaciones disciplinarias, penales y fiscales. Lo más probable es que la Cámara de Representantes no tenga manera de enfrentar las investigaciones propias de estos asuntos. Veamos un ejemplo, una investigación en materia contractual. El enredo jurídico que suponen algunos procesos contractuales supera las capacidades de muchos abogados, sin contar con la incapacidad (por falta de preparación en la materia) para comprender elementos de gestión de los contratos. ¿Se puede pedir a la Cámara de Representantes que realice una investigación que demanda enormes esfuerzos y que en la fiscalía, procuraduría o contraloría implica contar con personal especializado? Más bien, ¿por qué ellos no se encargan de la investigación y se fija en el Congreso lo que claramente puede hacer? Es decir, controlar la razonabilidad de la investigación y, si fuera el caso, de la eventual acusación.
El fuero no impide que haya sanciones y condenas. Busca evitar que mediante procedimientos judiciales o administrativos se entorpezca la buena marcha de la función pública, sea judicial o administrativa. Un juicio de razonabilidad de las investigaciones aseguraría que dicha objetivo se cumpliera. Naturalmente ello demanda de las autoridades judiciales, de Procuraduría y de Contraloría una visión del derecho basada en argumentos –lo razonable- y no en la simple autoridad.
De esta manera sería posible distinguir una causa –sea de la índole que sea- por omisión en presentar un informe y una práctica sistemática dirigida a incrementar las pensiones de algunos funcionarios. Es posible que no sea razonable, por ser desproporcionado o carecer de incidencia en el resultado final, iniciar una investigación por omitir la presentación de un informe. Podría resultar que es todo lo contrario. También puede ser que el ente investigador encuentre que tal omisión no es más que la puerta para descubrir un enorme desfalco al Estado. Lo mismo con las pensiones. Es posible que el juicio de razonabilidad muestre que la investigación no sea más que la expresión de una histeria o envidia colectiva por la buena fortuna de algunos magistrados; también que es indicación de la existencia de una práctica sistemática de favorecimiento y desfalco al Estado.
Si esto es o no conveniente, lo definirán las fuerzas políticas del país. Si es necesaria o no una reforma a la Constitución, lo debatirán los abogados. Por lo pronto, considero que una reinterpretación de la Constitución bastaría. La Constitución es un único cuerpo y vivo, de manera que no puede entenderse de manera, tanto desarticulada o desfasada. Una función de control de razonabilidad no implica ausencia de competencia para investigar, sino, más bien, que dicha competencia es para complementar, precisar o ajustar, si fuere del caso, las investigaciones ya realizadas y presentadas a manera de denuncia o queja.
Dicho esto, queda el problema del carrusel de las pensiones. ¿Está la Corte Suprema de Justicia protegiendo a los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura? ¿Fue la demanda del Fiscal fallada teniendo en mente la oportunidad de brindar dicha protección? Hay buenas razones para apoyar la tesis de la Corte Suprema, a partir de la sentencia sobre la ley estatutaria de administración de justicia y, en ese sentido, al margen de la intención real al fallar, es posible (eso esperamos quienes nos interesa que la justicia se apoye en buenas razones) que la sentencia sea razonable. Pero, tristemente, la duda quedará, precisamente porque para muchos la confianza en las altas cortes ha decaído al punto de que muchos creen y, en algunas ocasiones con razón, en que se dicta sentencia o se resuelven asuntos administrativos no con base en las leyes, sino en los intereses. Pero, siendo así, ¿qué más da que el caso pase a la comisión de acusaciones? Tomado de: Edición N° 00368 – Semana del 13 al 19 de Septiembre de 2013 Caja de Herramientas
El tema de los aforados parece ser un asunto de nunca acabarse y amenaza constantemente la confianza en el Estado colombiano. Quizás, la mejor manera de mostrar esta amenaza es el titular del diario El Tiempo del 6 de septiembre pasado, al anunciar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia frente a la tutela interpuesta por el Fiscal en contra de la Contraloría: “Polémica sentencia de Corte que tumba caso de 'carrusel de pensiones'”.
Claro que la sentencia es polémica. No tanto porque sea un error jurídico, sino por los efectos que tiene. Por un lado detiene investigaciones fiscales y, por el otro, envía asuntos de supuesta corrupción o malversación de recursos públicos a la comisión de acusaciones, mejor conocida como “comisión de absoluciones”.
El primer aspecto a considerar es si es un error jurídico. Desgraciadamente en punto a la función de la Cámara de Representantes respecto de los aforados, la Constitución es poco clara. De un lado, centrándonos en el caso de la investigación fiscal, el artículo 268 de la Carta establece que a la Contraloría le compete la investigación fiscal contra cualquier funcionario que maneje recursos públicos. Ello, naturalmente afecta a algunos aforados que tienen entre sus funciones tal competencia, como ocurre con magistrados de las altas cortes y el sr. Fiscal. Pero, por el otro lado, el artículo 178 señala que le compete acusar, conocer denuncias e investigar a los aforados.
Algunos podrán decir que mientras que el artículo 268 se refiere sólo a investigaciones fiscales, el artículo 178 pareciera referirse más a asuntos disciplinarios o penales, toda vez que se habla de acusaciones cuando hay causas constitucionales y de denuncias presentadas por el Sr. Fiscal. Ello le daría razón a una supuesta competencia de la Contraloría. No obstante, también puede entenderse el artículo 178 de la manera en que lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, en el sentido de abarcar toda clase de investigaciones. En suma, para un lado y el otro hay argumentos y el punto a debatir es la razón de ser del aforo y si ella opera frente al manejo de los recursos públicos.
El objetivo del aforo es proteger, en últimas, la autonomía e independencia de la presidencia de la República y de la rama judicial, y el balance de poder definido en la Carta. Se podrá cuestionar que frente al Presidente se predique autonomía e independencia, pues la Constitución no menciona estas características respecto de dicha autoridad. Lo cierto es que goza de ella, por su carácter de autoridad elegida directamente. Así, se busca evitar que la rama judicial gobierne, sometiendo al Presidente a investigaciones carente de fundamento o políticamente inadmisibles. También, que el Presidente pretenda someter a la judicatura, merced a la utilización de diversos mecanismos de presión. Naturalmente, dicha autonomía y balance de poder habrá que protegerla frente a los órganos de control, como la Procuraduría y la Contraloría. En este sentido, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, más que polémica, sería expresión de una fuerte defensa del modelo constitucional.
Este caso refleja varios problemas. De una parte, la manera en que se ha entendido el fuero. En líneas generales, se ha entendido que el fuero funciona como un juicio, donde la Cámara funge como ente investigador y el Senado como juez que da vía libre al proceso judicial propiamente dicho. Una rápida mirada a nuestra historia constitucional muestra que la figura se ha mantenido, prácticamente inalterada desde al menos la constitución de 1853; es posible que estuviera antes. Lo interesante de esto, es que expresa un modelo judicial, en el que la responsabilidad únicamente se entendía en términos penales. La idea de una responsabilidad administrativa es posterior y el desarrollo constitucional colombiano no ha ido a la par.
La pregunta es si se requiere el fuero. El fuero es necesario, porque evita que una autoridad interfiera en las funciones de otra. En otras palabras, que “no se pisen las mangueras”. Ese no es el punto, la cuestión es cuál debe ser la función del Congreso. Si tomamos en consideración los cuatro tipos de faltas en que pueden incurrir los funcionarios aforados –penales, disciplinarias, fiscales y de indignidad- es evidente que tienen exigencias distintas. La indignidad es claramente una falta ético-política, que el Congreso puede tramitar sin mayores dificultades. Está en juego la confiabilidad del funcionario. Por su parte, las otras tres se han convertido en procesos profundamente complejos, que en la mayoría de los casos son de difícil trámite por parte de legos.
El principio democrático de la Constitución de 1991, que garantiza la mayor igualdad posible en el acceso a los cargos de elección parlamentaria y no los reserva a los hombres, con educación y fortuna, obligan a redefinir la función del Congreso frente a las investigaciones disciplinarias, penales y fiscales. Lo más probable es que la Cámara de Representantes no tenga manera de enfrentar las investigaciones propias de estos asuntos. Veamos un ejemplo, una investigación en materia contractual. El enredo jurídico que suponen algunos procesos contractuales supera las capacidades de muchos abogados, sin contar con la incapacidad (por falta de preparación en la materia) para comprender elementos de gestión de los contratos. ¿Se puede pedir a la Cámara de Representantes que realice una investigación que demanda enormes esfuerzos y que en la fiscalía, procuraduría o contraloría implica contar con personal especializado? Más bien, ¿por qué ellos no se encargan de la investigación y se fija en el Congreso lo que claramente puede hacer? Es decir, controlar la razonabilidad de la investigación y, si fuera el caso, de la eventual acusación.
El fuero no impide que haya sanciones y condenas. Busca evitar que mediante procedimientos judiciales o administrativos se entorpezca la buena marcha de la función pública, sea judicial o administrativa. Un juicio de razonabilidad de las investigaciones aseguraría que dicha objetivo se cumpliera. Naturalmente ello demanda de las autoridades judiciales, de Procuraduría y de Contraloría una visión del derecho basada en argumentos –lo razonable- y no en la simple autoridad.
De esta manera sería posible distinguir una causa –sea de la índole que sea- por omisión en presentar un informe y una práctica sistemática dirigida a incrementar las pensiones de algunos funcionarios. Es posible que no sea razonable, por ser desproporcionado o carecer de incidencia en el resultado final, iniciar una investigación por omitir la presentación de un informe. Podría resultar que es todo lo contrario. También puede ser que el ente investigador encuentre que tal omisión no es más que la puerta para descubrir un enorme desfalco al Estado. Lo mismo con las pensiones. Es posible que el juicio de razonabilidad muestre que la investigación no sea más que la expresión de una histeria o envidia colectiva por la buena fortuna de algunos magistrados; también que es indicación de la existencia de una práctica sistemática de favorecimiento y desfalco al Estado.
Si esto es o no conveniente, lo definirán las fuerzas políticas del país. Si es necesaria o no una reforma a la Constitución, lo debatirán los abogados. Por lo pronto, considero que una reinterpretación de la Constitución bastaría. La Constitución es un único cuerpo y vivo, de manera que no puede entenderse de manera, tanto desarticulada o desfasada. Una función de control de razonabilidad no implica ausencia de competencia para investigar, sino, más bien, que dicha competencia es para complementar, precisar o ajustar, si fuere del caso, las investigaciones ya realizadas y presentadas a manera de denuncia o queja.
Dicho esto, queda el problema del carrusel de las pensiones. ¿Está la Corte Suprema de Justicia protegiendo a los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura? ¿Fue la demanda del Fiscal fallada teniendo en mente la oportunidad de brindar dicha protección? Hay buenas razones para apoyar la tesis de la Corte Suprema, a partir de la sentencia sobre la ley estatutaria de administración de justicia y, en ese sentido, al margen de la intención real al fallar, es posible (eso esperamos quienes nos interesa que la justicia se apoye en buenas razones) que la sentencia sea razonable. Pero, tristemente, la duda quedará, precisamente porque para muchos la confianza en las altas cortes ha decaído al punto de que muchos creen y, en algunas ocasiones con razón, en que se dicta sentencia o se resuelven asuntos administrativos no con base en las leyes, sino en los intereses. Pero, siendo así, ¿qué más da que el caso pase a la comisión de acusaciones? Tomado de: Edición N° 00368 – Semana del 13 al 19 de Septiembre de 2013 Caja de Herramientas
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